*和*者的范围与定义是什么
一、“***”的定义及其适用范围
通常,“***”有三种定义: 以资产为基础的***定义、以企业为基础的定义和以交易为基础的定义。
1. 以资产为基础的***定义
标准的以资产为基础的***定义是:“***”指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产, 它不仅包括金融资产及经济概念上的“资本”,还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。主要有:
(1)动产、不动产和其他财产权如抵押权、留置权、质权、享用权;
(2)公司的股份、股票、债券、债权;
(3)各种具有经济价值的给付请求权;
(4)知识产权;
(5)法律赋予或透过合同而具有的经营特权, 包括自然资源的勘探、提炼或开发的特许权。
以资产为基础的***定义不仅涵盖外国***者带到东道国的资产, 也包括***者在***地获得的资产。这种宽泛的***定义在双边和区域***协定中应用比较普遍。
如有些协定为了鼓励资源、在东道国的长期使用, 避免出现***转移, 东道国根据外国流入资本的期限决定是否属于“***”。通常规定三年或三年以上的***,属于享有协定保护权利的“***”范畴。有些协定考虑到短期资本流入的波动性和非稳定特征, 在“***”的定义中,明确表示“***”不涵盖因投机而发生的金融交易资本流动, 也不包括用于商品或者服务销售商业合同所引致的资本流动。此外,非直接与***相关的国家间的信贷所带来的资本流动也不属于***。
对“***”定义的限制, 有利于应用国际***协定管理资产的跨国界流动, 并对特定的资产给予法律保护。这样, 通过各种条件, 限制那些与长期***( 如FDI)活动无直接关系的各种资产, 将它们排除在“***”的范围之外。
2. 以企业为基础的“***”定义
以企业为基础的***定义是: 一个国家的实体企业为了获得持续性收益, 在另一个国家内建立一个实体企业。前者的实体称为直接***者,后者的实体称为直接***企业。持续性收益是指***者与所***的企业之间存在一种长期关系,且***者对所***的企业具有一定程度的影响力。直接***不仅包括建立并形成***者与所***企业之间关系的最初交易,也包括两者之间所有的后续交易以及***实体内各分支机构之间的交易。
直接***资本是一个直接***者向其所***的企业所提供的资本, 包括产权资本、利润再***和公司的融资资本。
国际货币基金组织(IMF) 认为可持续性利益强调的不是一个时间概念, 而是注重***者在所***企业内的股份。通常规定具有10%或以上股份的***者拥有长期的利益。当然, 有些国家还有其他标准和条件。这些界定大多具有主观性, 比如一个***者在某企业内拥有的原始股份不足10%,但对企业的管理和决策具有直接影响, 东道国也能够将之视为对外直接***。
如1988 年的美加自由贸易协定(1992 年被NAFTA 取代) 所界定“***”的范畴仅指：
(1)新建企业的***;
(2) 企业收购的***;
(3) ***者在建立或收购过程中所进行的***;
(4) 企业***者所能控制企业的股份或其他***收益。
3. 以交易为基础的“***”定义
以交易为基础的***定义, 强调***过程中资本和相关资产的跨国界流动,这种跨国界的交易是在一种对外新建或者收购***过程中进行的。这种方式的***定义最初使用于双边和区域***协定中, 主要考虑涉及影响资本流动的东道国政策,而不是针对***来定义的。国际货币基金组织就是使用这种“***”定义统计国际收支平衡。
4. 对“***”定义范围的一般性限制
国际***协定可用不同的方法限制***范围。
靠前种也是最重要的限制方式是在国际***协定中附加实体条款, 规定在特殊条件下赋予东道国一定的政策灵活性。
首先, 依据外国***进入市场前还是进入市场后给予不同待遇。就为***者提供保护而言,许多双边和区域***协定对于***后的资产保护程度和范围高于***前的资产保护程度和范围。
其次, 如果***协定中使用了涵盖各种间接***的宽泛定义, 通过实体条款区分长期***和短期***, 使***的定义专门适用于前者。
此外, 为了维持国际收支平衡, 允许东道国对波动性极大的短期资本实施一定的限制性措施。
以上三种例外条款, 赋予东道国一定的政策灵活性, 对***的范围进行限制。但这些例外条款在现行的国际协定中并不普遍。现行的双边和区域***协定中的“***”,通常是指宽泛意义上的“***”, 在特殊条件下, 东道国享有对***范围进行限制和界定的权利。
第二种限制***应用范围的方式是使“***”的定义适用于或者不适用于东道国的特定部门。
第三种限制“***”范围的方式,是声明协定应与东道国的法律和规章制度相一致。这就将国际***协定置于国内法规的约束之下;或者说明只有外国企业在东道国建立后某一时段内的“***”才有效;或者根据不同资本类型、***规模等条件设立最低门槛。这样做的目的是,根据限制目的的不同采取相应的限制性措施, 确保外国直接***服务于东道国经济和产业发展的政策目标。
总之, 国际***协定中关于“***”的适用范围, 可以通过形式多样的方法加以限制, 如根据东道国不同的经济发展水平, 分阶段地限制“***”的范围,制定承诺履行协定义务的时间表等等。